【最高法院110年度台上字第3427號刑事判決】
1、按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，倘 #侵害業已過去，或 #無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地。
2、原判決依憑上訴人之部分供述（即坦承與告訴人有如其事實欄所載之肢體衝突）、告訴人之證述（即本件案發經過情形）、告訴人之驗傷診斷證明書、告訴人於案發當時所穿而遭毀損之黑色上衣照片、監視器錄影畫面翻拍照片、第一審勘驗現場監視器錄影光碟之勘驗筆錄及其截圖等證據資料，認定上訴人有如其事實欄所載之傷害犯行。並說明：上訴人於警詢及偵查中已自承係告訴人攻擊行為完成後，伊始為還手傷害告訴人身體及毀損其衣物之行為，核與原審勘驗現場監視器錄影畫面之結果相符，可見上訴人係在告訴人推伊身體後，還手為推打回擊行為，嗣雙方更互為推擠及拉扯等行為，堪認 #上訴人並非單純對於他方現在不法之推打為必要阻擋之反擊行為，且上訴人於雙方拉扯及推擠後，先抓住告訴人之衣領，告訴人始有將上訴人甩出之行為，上訴人自地上站起時仍繼續拉住告訴人之衣領，#顯無從分別何方先為不法侵害之互毆行為，上訴人自不能援正當防衛為由而阻卻違法，已就上訴人所辯其所為係正當防衛云云如何不可採，依據卷內資料詳加指駁及剖析論述綦詳（見原判決第3至4頁）。核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違，於法亦無不合。
（編按：標號為筆者所加）
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補充（註）：
互毆的一方能否主張正當防衛？學說認為，關鍵在於：他方是否先為現在不法侵害，接著再判斷其防衛行為是否具備必要性，以及是否屬於權利濫用而受有防衛權限制的問題。
不過，這則判決提到兩點，值得探討：
1、「無從分別何方為不法侵害之互毆行為……不得主張防衛權」這句：學說認為，若事後無法證明誰先動手（何人先為不法侵害），應按「罪疑惟輕原則」，而認為雙方「均可」主張正當防衛才對，而不是「均不得」主張防衛權。
2、「因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地」這句，其實有點怪怪的，畢竟不會因為行為人主觀上存在傷害故意，就等於無法主張正當防衛。難道是主觀上具有傷害故意，就欠缺防衛意思？應該不是這樣。原因在於，互毆雙方難免夾雜報復動機，不會因為夾雜此一動機，就直接認為行為人欠缺防衛意思；但如果是「事先約定互毆」，自無法主張正當防衛。
註：部分內容整理並改寫自許澤天，刑法總則，2020年8月初版，頁144-145。
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判斷餘地意思 在 Re: [問題] 裁量餘地判斷餘地? - 看板LegalTheory - 批踢踢實業坊 的推薦與評價
※ 引述《Evance (我只能想你)》之銘言：
: 有什麼差別??
: 謝謝
首先你必須先知道一個法條可以分為兩個部分
一部分是「構成要件」，另一部份是「法律效果」
（但也有可能只有構成要件而無法律效果的情形，即不完全法條）
我們可以把適用法條的動作，粗略分解如下以便說明：
（一個嚴謹的操作會更加細緻、複雜。這裡僅大略指出與本問題相關的部分）
「殺人者，處死刑、無期徒刑，或十年以上有期徒刑。」
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1 2
某甲因債務糾紛刺了植物人某乙胸口一刀，某乙死亡，家屬難過不已
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3
兇刀一把、目擊者的證言、法醫的相驗報告、監視器錄影帶一只...
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3-1
「殺人」的「人」係指「出生後死亡前之人」；
除器官捐贈的情形外，「死亡」的定義為「心肺死」；心肺死的定義為...
「殺」的定義為...「故意」的定義為...
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4-1
「根據3-1，年滿十八歲意識清楚之某甲明知且有意殺害當時尚未心肺
死之某乙，導致某乙死亡」
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4-2
「4-2」可被歸類於「4-1」的概念之下
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4-3
某甲應處死刑、無期徒刑，或十年以上有期徒刑
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4
某甲犯罪手段兇殘且犯後毫無悔意，處某甲死刑。
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5
1是「構成要件」
2是「法律效果」
3是「事件」
3-1是「證據」
4-1是「解釋」
4-2是「案件事實」
4-3是「包攝」
4是「適用」
5是「裁量」
「判斷餘地」只是指4-3的部分
「判斷」，
指的是「本案案件事實是否包含在構成要件的意義範圍內的判斷」
是一種合法與否的考量
「判斷餘地」是指在上述判斷中容有可斟酌的空間
判斷餘地不等於對構成要件的解釋
也不等於對於證據及案件事實的認定及整理
正因為對於構成要件而言，我們不可能將其絕對的、無誤差的具體化
只能有限度的具體化
又對於案件事實而言，我們也不可能將其絕對的、無誤差的抽象化
只能有限度的抽象化
於是我們在操作包攝這一個步驟時
就不能像一般形式邏輯一樣，精確的比對兩概念（要件與事實）的要素
來操作包攝
（如：P有abc的性質，Q有abcd的性質，故Q屬於P）
而僅能判斷其「相似性」
（如：P有abc...的性質，Q有ade...的性質，故Q相似於P）
這個相似程度的拿捏，才是判斷餘地：
「哪些法律與事實的要素才是本案件是否合致法律要件的決定性觀點？」
稱做「判斷」，就跟價值「判斷」一樣
多多少少帶有點「決定」的味道
而不是單純的邏輯推導了
尤其是當構成要件是屬於極度抽象的「不確定的法律概念」時
判斷餘地的「餘地」更大
因為即使經過一定程度的解釋、將其具體化
構成要件可能仍然是相當抽象的
此時與案件事實的相似度就更遠、拿捏空間就更大了
而「裁量空間」是針對5而言，
質言之，裁量即指「法律效果的裁量」
是一種是否合於目的的考量
「裁量空間」意思是說有裁量權限之人，
對於法律效果是否發動或其發動的程度
可依一定目的、一定的標準做出針對本案之最佳選擇
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